作者：朱悅 律師 專利代理師
一、商譽及其表現(xiàn)形式
商譽一詞最早出現(xiàn)在會計學領(lǐng)域中，是指企業(yè)由于有地理位置、歷史悠久、經(jīng)驗豐富或經(jīng)營等有利條件，而在經(jīng)營上具有產(chǎn)生超常獲利能力的潛在經(jīng)濟坐標，即可望在同等條件下獲得高于一般利潤水平的能力。[i]按照我國財政部《企業(yè)會計準則第20號——企業(yè)合并》的規(guī)定，在非同一控制下的企業(yè)合并中，購買方對合并成本大于合并中取得的被購買方可辨認凈資產(chǎn)公允價值份額的差額，應當確認為商譽?？梢?，商譽是一種無形資產(chǎn)，具有經(jīng)濟性，能影響企業(yè)的收益率，為其帶來超額利潤。同時，商譽亦具有依附性，必須依附于特定的經(jīng)營主體，通過企業(yè)整體的經(jīng)營運作才能體現(xiàn)出其經(jīng)濟價值。[ii]而法律意義上的商譽，一般是指企業(yè)或商家的商業(yè)信譽。商譽是一個企業(yè)的經(jīng)營管理水平、人員素質(zhì)、產(chǎn)口或服務質(zhì)量、企業(yè)形象、技術(shù)實力、工藝水平、市場占有率、知名度、可信度、聲譽，在同行中所處的地位、影響力的綜合體現(xiàn)。其表現(xiàn)形式包括商業(yè)標識、商號、具有一定影響的商品名稱、具有一定影響的包裝與裝潢等知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利或權(quán)益。
由此可見，商標作為區(qū)分商品或者服務產(chǎn)地來源的同時，也承載著企業(yè)長期經(jīng)營下所產(chǎn)生的商譽。消費者在市場中購買一件商品或者接受一項服務時，往往首先通過商標判斷其提供者，但反之，商譽的表現(xiàn)形式多種多樣，商標只是其最直接最主觀的表現(xiàn)形式，但不是其唯一的表現(xiàn)形式。
二、商標轉(zhuǎn)讓、變更不必然附隨原商譽轉(zhuǎn)讓
商標是企業(yè)（個人）將自己的商品或服務與其他企業(yè)（個人）的商品或服務加以區(qū)別的可識別標識，商標的基本功能包括：（1）區(qū)別功能，將不同的商品或服務區(qū)分開，以便于消費者進行選擇；（2）表明來源功能，商標應該真實地、準確地表明商品或服務的來源，使消費者能夠依據(jù)商標找到商品或服務的原始提供者；(3)標示質(zhì)量功能，企業(yè)生產(chǎn)的商品或提供的服務應達到一定的質(zhì)量標準或保持其質(zhì)量的一致性，商標視為其質(zhì)量的一種表征等功能由此可見，商標的第一要義是區(qū)別和表明來源，在區(qū)別和表明來源的基礎(chǔ)上，商標才會附隨有承載商譽之功能。
參考加多寶和王老吉案件的爭論中，針對廣藥集團與鴻道集團及加多寶公司之間的“王老吉”商標許可使用中而產(chǎn)生“后發(fā)商譽”后，加多寶公司爭取盡快盡多地移植到其自主的“加多寶”品牌上的“商譽移植”行為是否構(gòu)成侵犯“王老吉”注冊商標權(quán)，或者是否構(gòu)成了不正當競爭，各學者發(fā)表了不同的意見：
第一種觀點認為，加多寶方的移植商譽行為，不但構(gòu)成了不正當競爭，也侵害了廣藥集團的“王老吉”注冊商標權(quán)。其主要理由是：因為商譽的載體是商標，商標則是商譽的唯一標志；故商譽與商標如影隨形，形影不離，渾為一體。第二種觀點認為，加多寶方的移植商譽行為，沒有侵害“王老吉”注冊商標權(quán)，但已構(gòu)成了不正當競爭。在客觀上商譽與商標雖然可以適度分離或者相應移植，但在法律上，如果當事人之間沒有特別約定，則商譽應當依附于商標。而加多寶方的上述商譽移植行為，已把原來依附在“王老吉”品牌上的部分商譽轉(zhuǎn)移到了“加多寶”品牌上，已經(jīng)使得“加多寶”品牌的商譽因此不當增值，同時已使得廣藥集團的“王老吉”品牌商譽有所流失或被損害，有違誠實信用原則，有?；旧虡I(yè)道德，構(gòu)成了不正當競爭。第三種觀點認為，加多寶方的商譽移植行為，既沒有侵害“王老吉”注冊商標權(quán)，也沒有構(gòu)成不正當競爭。知識產(chǎn)權(quán)法直接保護的是那些吸附、凝聚、載負商譽的并且又通過“權(quán)利法定”的商業(yè)標志相對應的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益，包括類型化的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利和非類型化的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益?！昂蟀l(fā)商譽”完全是加多寶方在被許可使用進程中獨力打造的，“王老吉”使用過程中創(chuàng)造出的巨大“后發(fā)商譽”所對應的其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益應歸屬加多寶方。[iii]
筆者認為，無論各家爭鳴結(jié)果如何，商譽與商標可以適度分離應已是共識，但分離的“度”在哪里當由個案而論。正因為商譽與商標可以適度分離，所以，商標轉(zhuǎn)讓可能會附隨商譽轉(zhuǎn)讓（比如某公司被整體收購等情況），但在一些情況下，商標轉(zhuǎn)讓并不必然附隨商譽的轉(zhuǎn)讓，比如某公司整體主動退出某國市場后將商標出售等情況將造成商譽滅失，而非轉(zhuǎn)讓。
三、商標轉(zhuǎn)讓、變更不必然造成原商譽中斷
參考魯信創(chuàng)業(yè)投資集團股份有限公司、原商標評審委員會和青島四砂泰益研磨有限公司的商標行政糾紛案件【（2013）高行終字第2354號】，北京市高級人民法院認為，若企業(yè)的在先商號經(jīng)過其在先登記并長期使用，經(jīng)過特定時間、歷史、文化、市場等方面的積淀，在取得了一定商譽后，使相關(guān)公眾能夠與其所標示的商品或服務來源產(chǎn)生對應關(guān)系時，即使因企業(yè)改制、名稱變更等原因，導致該企業(yè)名稱中起到顯著識別部分的“商號”發(fā)生改變，但只要相關(guān)公眾仍會將原在先商號與變更后的企業(yè)相對應，則變更后的企業(yè)仍能承襲原企業(yè)在先商號所承載的商業(yè)信譽，成為在先商號權(quán)的權(quán)利主體。若變更后的企業(yè)由于自身原因已經(jīng)放棄或怠于對在先商號進行使用或宣傳，則在先商號所承載的商譽屬于變更后企業(yè)的自行放棄，不得再行主張在先商號的相關(guān)權(quán)益。
筆者認為，商標與商號一樣，作為承載商譽的一個表現(xiàn)形式，商標的轉(zhuǎn)讓、變更等表現(xiàn)形式不能一刀切地認為原商譽被中斷。只要滿足一定要件，并且相關(guān)公眾如仍將原有的表現(xiàn)形式與變更后的表現(xiàn)形式相對應，則商譽仍應被視為承襲。
四、商標轉(zhuǎn)讓、變更后的原商譽延續(xù)問題
基于以上，有些商事主體基于決策或主動或被動地進行商品和服務的迭代，則商標轉(zhuǎn)讓、變更后的商譽延續(xù)問題，可以從以下幾個方面進行考量，并且該考量因素可同樣適用于商號、具有一定影響的商品名稱、具有一定影響的包裝與裝潢等知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利或權(quán)益的變化：
1. 從主觀上來說，原商事主體對于商譽表現(xiàn)形式的變化具有主動性；2. 從客觀上來說，原商事主體主動實施了延續(xù)原商譽的有效行為，包括原商事主體未放棄或主動割裂該商譽等行為；3. 從客觀上來說，承載原商譽的最主要的商品和服務具有延續(xù)性；4. 相關(guān)公眾知曉商譽表現(xiàn)形式的前、后變化對應性。
筆者認為，商事主體主張其商譽延續(xù)的基礎(chǔ)性證明，上述四點缺一不可：如缺第一點，易造易造成原商事主體的其他商品或服務攀附原商品或服務所承載的商譽之嫌；如缺第二點，易造成原商事主體怠于實施延續(xù)原商譽的有效行為，包括放任原商譽的減損和滅失；如缺第三點，易造成原商事主體不適當?shù)財U大其商譽范圍之嫌，從而造成市場的不公平競爭；如缺第四點，易使相關(guān)公眾的認知產(chǎn)生誤差。
因此，如果企業(yè)在品牌更替等過程中欲延續(xù)商譽，但又不得不改變承載商譽的外在表現(xiàn)形式，則在該表現(xiàn)形式更替時，企業(yè)要大力主動地、有效地、連續(xù)地實施相應的行為，使企業(yè)積累的原商譽不致被轉(zhuǎn)讓、被減損、被滅失。
注釋：
[i]方艷婷.商譽轉(zhuǎn)讓時的法律問題[J].時代報告,2012,(1):205-206.
[ii]中國社會科學院法學研究所法律辭典編委會.法律辭典[M].北京:法律出版社,2004:552.
[iii]陶鑫良、張冬梅，被許可使用“后發(fā)商譽”及其移植的知識產(chǎn)權(quán)探析[J].知識產(chǎn)權(quán),2012,(12):1-8.