作者：韓羽楓 合伙人、律師、專利代理人
賠償損失是承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任的主要方式之一。在中國(guó)，專利權(quán)人贏得專利訴訟但獲得賠償額過(guò)低的問(wèn)題一直受到社會(huì)各界詬病。但賠償額過(guò)低的問(wèn)題在現(xiàn)行專利法體制下卻一直不能得到有效解決。
最近，國(guó)務(wù)院法制辦發(fā)布了《中華人民共和國(guó)專利法修訂草案（送審稿）》，全社會(huì)各界人士都可以在2016年1月1日前對(duì)該修訂草案提出意見。在此次修訂草案中，針對(duì)侵權(quán)行為提高法定賠償額、建立長(zhǎng)效機(jī)制防止?jié)撛谇謾?quán)行為成為本次修法的亮點(diǎn)之一。
本文就將圍繞此次修訂草案，討論最新確定的法定賠償額，以及就如何依據(jù)修訂后的《專利法》在專利訴訟中更好獲賠的問(wèn)題進(jìn)行討論。
修法亮點(diǎn)
此次修訂草案中一大亮點(diǎn)是提高了法定賠償額。修訂后的第六十八條第二款規(guī)定，“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予十萬(wàn)元以上五百萬(wàn)元以下的賠償。”而現(xiàn)行的《專利法》規(guī)定的法定賠償額僅給予一萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的賠償。
關(guān)于提高賠償額度的冷靜思考
現(xiàn)行的《專利法》在確定賠償額的時(shí)候，法條規(guī)定是有相應(yīng)順序的：（1） 權(quán)利人的損失 （2）侵權(quán)人獲得的利益 （3）專利許可使用費(fèi) （4） 法定賠償。而在實(shí)務(wù)中卻存在一些問(wèn)題，這樣的規(guī)定一方面適用時(shí)存在困難，另一方面某些規(guī)定又過(guò)于簡(jiǎn)單。存在困難之處在于，原告獨(dú)自承擔(dān)了對(duì)于權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)的全部舉證責(zé)任；過(guò)于簡(jiǎn)單之處在于適用法定賠償額時(shí)，超過(guò)90%[1]的案件中由法院主觀性的對(duì)法定賠償額的具體數(shù)值進(jìn)行裁判。對(duì)此，此次修訂草案中法定賠償額的提高顯示了我國(guó)對(duì)于加強(qiáng)專利保護(hù)的決心，對(duì)于提高專利侵權(quán)訴訟中判賠的金額有一定的引導(dǎo)作用。
但是，以法定賠償額下限從一萬(wàn)元調(diào)整到十萬(wàn)元為例。所謂“春江水暖鴨先知”，對(duì)于法律規(guī)定些微的變化，都有可能引起權(quán)利人及代理人修正其維權(quán)策略，甚至帶來(lái)一些意料不到的效果。當(dāng)法定賠償額下限從“一般在人民幣5000元以上”（修改前的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定（2001）》）修改為一萬(wàn)元時(shí)，司法實(shí)踐中就曾大量出現(xiàn)針對(duì)終端銷售者的訴訟。筆者當(dāng)年在某中院專利合議庭時(shí)，就曾處理了一些此類糾紛。實(shí)際案例中，原告依據(jù)的專利為外觀設(shè)計(jì)專利，而保護(hù)客體也價(jià)值微??；被告為一批個(gè)體工商戶，原告不對(duì)權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)進(jìn)行舉證的話，法院可以適用法定賠償額下限一萬(wàn)元，而一萬(wàn)元對(duì)于個(gè)體工商戶來(lái)說(shuō)已經(jīng)是一個(gè)沉重的法律負(fù)擔(dān)了。更嚴(yán)重的是，如果法院果真按照這個(gè)下限金額簡(jiǎn)單機(jī)械的進(jìn)行判決的話，將會(huì)有無(wú)窮盡的針對(duì)身為弱勢(shì)群體的個(gè)體工商戶的專利侵權(quán)訴訟涌入法院，造成的社會(huì)影響將是深遠(yuǎn)和廣泛的，也必然導(dǎo)致嚴(yán)重的社會(huì)矛盾。
事實(shí)上，依據(jù)現(xiàn)有《專利法》的相關(guān)規(guī)定，專利權(quán)利人已經(jīng)基于一個(gè)專利起訴一個(gè)個(gè)體工商戶可以獲得一萬(wàn)元賠償?shù)念A(yù)期而組織了大量案件訴至法院?，F(xiàn)在，法定賠償額的下限提升到了十萬(wàn)：是原先法定賠償額最低限度的10倍，可以預(yù)見此類針對(duì)最終銷售商的案件會(huì)大幅增長(zhǎng)，必然也會(huì)導(dǎo)致一定程度上的社會(huì)矛盾。針對(duì)于此，筆者建議，在法定賠償額上限提高的同時(shí)取消下限，避免給專利權(quán)人錯(cuò)誤的引導(dǎo)；限制惡意訴訟；減少案件可能引發(fā)的社會(huì)矛盾；避免法院在裁判此類案件左右為難；避免損害《專利法》的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。
我們對(duì)于如何在專利訴訟中獲得賠償?shù)慕ㄗh
1.合理分配舉證責(zé)任
為了提升專利訴訟中的賠償額，人民法院應(yīng)當(dāng)更多的適用關(guān)于權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)的規(guī)定。由于原告收集證據(jù)是有局限性的，對(duì)于權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)的舉證責(zé)任僅僅由原告來(lái)承擔(dān)是不公平的。
此次修訂草案確定了專利行政部門有權(quán)調(diào)查與涉嫌違法行為有關(guān)的情況；查閱、復(fù)制與涉嫌違法行為有關(guān)的合同、發(fā)票、賬簿。當(dāng)事人拒絕、或者轉(zhuǎn)移、偽造、銷毀證據(jù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，我們建議專利權(quán)人可以和專利行政部門合作，通過(guò)行政執(zhí)法權(quán)的協(xié)助調(diào)查收集證據(jù)。
2.合理適用法定賠償
一般情況下，原告難以取得關(guān)于權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)的證據(jù)，因此才要求法院通過(guò)法定賠償確定賠償責(zé)任。此次修訂草案中的法定賠償額的最高限額從現(xiàn)行專利法的一百萬(wàn)元提高到了五百萬(wàn)元。確定法定賠償?shù)木唧w數(shù)額時(shí)，人民法院會(huì)考慮多種因素，包括侵權(quán)的時(shí)間和范圍，專利的類型和價(jià)值等因素。因此，專利權(quán)人即使確定要適用法定賠償，在調(diào)查取證階段，我們也建議專利權(quán)人考慮上述判定因素的前提下進(jìn)行證據(jù)收集組織。
3.故意侵犯專利權(quán)行為的賠償
此次修訂草案中規(guī)定了針對(duì)故意侵犯專利權(quán)行為的懲罰性賠償，使得人民法院有權(quán)針對(duì)故意侵犯專利權(quán)行為在原確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。但是，此次修訂草案中對(duì)于什么是“故意”沒(méi)有進(jìn)行清晰界定。為了獲得更合理的賠償，我們建議專利權(quán)人在證據(jù)收集階段針對(duì)故意侵權(quán)組織證據(jù)收集。
綜上，目前人們普遍認(rèn)為專利權(quán)人對(duì)于被破壞的市場(chǎng)份額的部分沒(méi)法獲得合理賠償。在中國(guó)的專利訴訟實(shí)務(wù)中，“停止侵權(quán)”的價(jià)值高于“賠償損失”。但是，依據(jù)此次修訂草案，可以看出中國(guó)政府加大了專利保護(hù)、鼓勵(lì)創(chuàng)新的力度，專利權(quán)人獲得合理賠償?shù)钠诖辉龠b不可及。事實(shí)上，很多法院表達(dá)了想要給予被侵權(quán)人更高的賠償、嚴(yán)懲重復(fù)侵權(quán)行為的意愿。因此，在訴訟程序中，專利權(quán)人更應(yīng)當(dāng)尋找專業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師來(lái)進(jìn)行證據(jù)收據(jù)和案件準(zhǔn)備工作，以獲得更適當(dāng)?shù)馁r償。
[1]《中國(guó)專利與商標(biāo)》2009年第4期，《專利侵權(quán)損害賠償?shù)睦碚撆c實(shí)踐》"在所統(tǒng)計(jì)的416件有賠償額的判決中，采用“侵權(quán)獲利”方法的只有 1件,采用“許可費(fèi)合理倍數(shù)”方法的有 4 件,其余411 件全部采用法定賠償方法確定賠償額, 總體使用率為 99%”。