作者：李欣博 美國注冊律師、專利代理人

商標(biāo)近似判定是申請注冊商標(biāo)在商標(biāo)審查過程中非常重要的一環(huán)，審查員常見的駁回申請的理由之一就是《商標(biāo)法》第三十條“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告?！?同時，對于商標(biāo)注冊申請人的救濟模式是：如果不服，可以自收到通知之日起十五日內(nèi)向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審；如果商標(biāo)注冊申請人對商標(biāo)評審委員會的決定依舊不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴。

在這里需要提示注意的是，由于起訴期間的起算點都是收到通知之日起，因此，商標(biāo)申請人要妥善保存好商標(biāo)局/商評委發(fā)送通知的信封，拆信封的時候也需要注意，不要損壞郵戳。

關(guān)于在商標(biāo)行政案件中商標(biāo)近似的判定問題，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第九條規(guī)定了比較的要素：“商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?！薄督忉尅返谑畻l規(guī)定了比較的方法：“認定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為準(zhǔn)；（二）既要進行對商標(biāo)的整體比對，又要進行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護注冊商標(biāo)的顯著性和知名度?！?/span>

由上述規(guī)定可以看出，在商標(biāo)行政案件中，判斷商標(biāo)是否近似，是對構(gòu)成要素、主要部分、整體結(jié)構(gòu)、商標(biāo)的顯著性和知名度、使用商品的關(guān)聯(lián)程度進行綜合的價值判定。因此，在商標(biāo)近似的判斷中，證明商標(biāo)的顯著性和知名度對商標(biāo)注冊申請人成功獲得商標(biāo)注冊有很大助益，是非常重要的一環(huán)。如《北京市高級人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》就規(guī)定訴爭商標(biāo)申請注冊人對其提出的訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場秩序能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分的主張，應(yīng)當(dāng)提供訴爭商標(biāo)使用、知名度以及相關(guān)公眾不會將訴爭商標(biāo)和引證商標(biāo)相混淆等證據(jù)予以證明。引證商標(biāo)權(quán)利人也可以提交相關(guān)公眾容易將訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)相混淆的證據(jù)。

在實際案件處理中，一方面要對訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)本身進行比較，另一方面也要重視針對顯著性和知名度的問題進行舉證。而法院在審理過程中對于證據(jù)的形式要求是比商評委階段嚴格的多的。在實際行政訴訟案件處理中，一般還存在著以下幾點問題：

一、主張顯著性或知名度但是不舉證

案件的判決是要在證據(jù)的基礎(chǔ)之上的，即使商標(biāo)權(quán)利人覺得自己的商標(biāo)多么的知名，如果僅僅是一個主張而不提交相應(yīng)證據(jù)，也是沒辦法被法院采信的。

二、網(wǎng)頁證據(jù)真實性存疑

實務(wù)中常見的主要證明商標(biāo)使用和知名度的證據(jù)是未經(jīng)過公證的一些網(wǎng)頁，或者部分網(wǎng)站上的相關(guān)報道。證據(jù)是否能為法庭所接受主要取決于證據(jù)“三性”問題，即所謂的“真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性”。而網(wǎng)頁本身是非常容易被篡改的，在證據(jù)的真實性上是存在很大的問題的，一般來說，如果想要使用一些網(wǎng)上證據(jù)證明待證事實，需要查詢到官網(wǎng)，并且去公證機關(guān)對網(wǎng)頁進行公證。如果想要使用一些報道，建議直接尋找報道的期刊、雜志的紙件原件，進行復(fù)印或由檔案館蓋章證明與原件無異。

三、外國公司證據(jù)提交問題

如果要證明訴爭商標(biāo)的顯著性和知名度，需要搜集的主要是在引證商標(biāo)申請日前在中國大陸地區(qū)使用證據(jù)。而很多案件中，外國公司提交了很多證據(jù)但都不是在中國大陸地區(qū)進行使用的，就很難被采信。

如果是在域外形成的證據(jù)，需要經(jīng)過公證認證的程序，并且提供國內(nèi)有資質(zhì)的翻譯機關(guān)的翻譯，否則證據(jù)就很難被采信。

四、證據(jù)挖掘

案件處理過程中，有時遇到向客戶要求提供使用證據(jù)，但是客戶不知道從何下手的情況。通常，能夠證明商標(biāo)的顯著性和知名度的證據(jù)包括但不限于：銷售合同，廣告合同（配合具體使用情況），產(chǎn)品使用情況（配合具體使用情況），產(chǎn)品被嘉獎情況，可以證明產(chǎn)品銷量的審計、會計報告，地方著名商標(biāo)證書等，如有需要，進行相應(yīng)的公證、認證、翻譯等手續(xù)，制作證據(jù)目錄向法院提交。