作者：朱俊躍 律師、專利代理師

中美摩擦已成為中國對外貿易中的新常態(tài)，特別是受新冠疫情的影響，日后中美之間的沖突、對抗將會不斷發(fā)生。有對抗就會有妥協(xié)，就會產生雙邊協(xié)議。雙邊協(xié)議不僅僅影響兩國的對外貿易政策和法律規(guī)定，也將或多或少的影響兩國的國內法律制度。筆者在近期就多次在與外貿者的談話中聽到中美貿易協(xié)議。

時隔中美之間簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協(xié)議》（以下簡稱“《協(xié)議》”）已近1個季度的時間，《協(xié)議》包括知識產權、技術、爭端解決等主要核心議題。不過由于恰逢新冠疫情的爆發(fā)，《協(xié)議》并沒有成為一個持續(xù)的熱點。本文將對《協(xié)議》中知識產權部分涉及商業(yè)秘密保護的問題做簡要評析，以期達到拋磚引玉的效果。

此次《協(xié)議》中有關商業(yè)秘密保護的問題的條款有9條，涉及責任人、民事保護、刑事保護等眾多內容。

1、保密商務信息的保護

《協(xié)議》中約定雙方對商業(yè)秘密和保密商務信息進行有效保護，以及對侵犯上述信息行為進行有效執(zhí)法。《協(xié)議》中的保密商務信息是涉及或與如下情況相關的信息：任何自然人或法人的商業(yè)秘密、流程、經營、作品風格或設備，或生產、商業(yè)交易，或物流、客戶信息、庫存，或收入、利潤、損失或費用的金額或來源，或其他具備商業(yè)價值的信息，且披露上述信息可能對持有該信息的自然人或法人的競爭地位造成極大損害。依據(jù)上述約定，保密商務信息的范圍涵蓋了商業(yè)秘密，除了商業(yè)秘密，還包括一些生產經營、財務數(shù)據(jù)等其他信息。不過保密商務信息是否會等同于商業(yè)秘密保護，《協(xié)議》中并未明確，還需雙方進一步協(xié)商確定。

2019年4月最新修訂的《反不正當競爭法》中并沒有規(guī)定“保密商務信息”的定義。不過值得注意的是在2019年4月修訂的《行政許可法》中提及了與商業(yè)秘密并列的保密商務信息，其中規(guī)定行政機關及其工作人員、參與專家評審等的人員未經申請人同意不得披露申請人提交的商業(yè)秘密、未披露信息或者保密商務信息；違法披露的責令改正，情節(jié)嚴重的給予行政處分。

2、商業(yè)秘密保護的責任人

《協(xié)議》1.3條約定中國應將侵犯商業(yè)秘密的“經營者”定義為包括所有自然人、組織和法人。

2019年4月修訂前的《反不正當競爭法》規(guī)定的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織。一般觀點認為侵犯商業(yè)秘密的經營者需從事經營活動且具有競爭關系的經營活動。例如在（2017）浙0203民初9881號案件中，法院認為：“一般認為，經營是以營利為目的、獨立的、持續(xù)的、不間斷的職業(yè)性經濟活動。本案中，原、被告均為路德沃公司業(yè)務員，其對外進行商事交易時，所使用的均為路德沃公司的商事主體身份，原、被告均不能以自己的名義進行交易，其自身并不具有獨立商事主體資格，不能被認為是經營者。因此，原、被告之間的法律關系不屬《中華人民共和國反不正當競爭法》調整范圍?！痹冢?010）高民終字第868號案件中，法院認為：“從《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）規(guī)定的精神看，它所調整的是具有同業(yè)競爭關系的經營者之間的糾紛。反不正當競爭法第十條規(guī)定的實施侵犯商業(yè)秘密的行為主體也是經營者。但是，旺隆律師所與寧波盛豐廠之間并不存在同業(yè)競爭關系，旺隆律師所指派的律師所實施的復制涉案材料并提供給司法鑒定機構委托鑒定的行為目的是為了向法庭提供證據(jù)，而不是為了與寧波盛豐廠進行同業(yè)競爭?！?

2019年4月修訂的《反不正當競爭法》第9條規(guī)定：“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密?！比∠饲址干虡I(yè)秘密的主體必須是經營者的限定，不是經營者的自然人、法人和非法人組織均可實施侵犯商業(yè)秘密的行為。

3、侵犯商業(yè)秘密的禁止行為

《協(xié)議》1.4條約定中國列出構成侵犯商業(yè)秘密的其他行為，尤其是：（一）電子入侵；（二）違反或誘導違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務。

《協(xié)議》約定了電子入侵構成侵犯商業(yè)秘密的行為，但并未明確是電子入侵行為還是以電子入侵的方式獲取、使用或披露的行為構成侵犯商業(yè)秘密的行為。2019年4月修訂前的《反不正當競爭法》中并未規(guī)定電子入侵，與電子入侵行為有關的是《刑法》規(guī)定的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪等，是指侵入計算機信息系統(tǒng)的行為。2019年4月修訂的《反不正當競爭法》將以電子侵入方式獲取權利人的商業(yè)秘密的列為侵犯商業(yè)秘密的禁止行為，但并未明確“電子侵入”的定義，并未明確侵入對象是否包含所有的電子載體，即計算機信息系統(tǒng)、服務器、云盤、郵箱等等。至于實際案例中是否會存在以電子入侵方式使用或披露商業(yè)秘密的行為，還有待以后的驗證。

《協(xié)議》約定違反或誘導違反義務即可構成侵犯商業(yè)秘密的行為。2019年4月修訂的《反不正當競爭法》增加了教唆、引誘、幫助他人違反保密義務，獲取、披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密的禁止行為，與《協(xié)議》中的約定尚有些微不同，后續(xù)可能還需進一步釋明。

4、民事責任轉移

《協(xié)議》1.5條約定權利人已提供初步證據(jù)，合理指向被告方侵犯商業(yè)秘密，則舉證責任或提供證據(jù)的責任轉移至被告方。此條減輕了權利人舉證的難度，利于權利人通過司法程序保護自身權益，并在一定程度上要求被告方能夠自證清白。因此，2019年4月修訂的《反不正當競爭法》增加了第三十二條：“商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)，證明其已經對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密?！?

5、刑事禁止行為和啟動門檻

《協(xié)議》1.7條約定雙方應取消任何將商業(yè)秘密權利人確定發(fā)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調查前提的要求，作為過渡階段，中國可將顯著降低的補救成本作為刑事啟動門檻中的“重大損失”。

此條尚未在國內法律中落實，現(xiàn)行2017年實施的《刑法》規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪需給權利人造成重大損失，而損失數(shù)額在50萬以上的，屬于“造成重大損失”。依據(jù)《協(xié)議》約定，下一步《刑法》修正將顯著降低重大損失的損失數(shù)額，同時可用補救成本，例如為減輕對商業(yè)運營或計劃的損害或重新保障計算機或其他系統(tǒng)安全所產生的成本計算損失數(shù)額。

同時，《協(xié)議》1.8條約定中國應將出于非法目的，通過盜竊、欺詐、實體或電子入侵的形式侵犯商業(yè)秘密的行為，以及未經授權或不當使用計算機系統(tǒng)的行為列為禁止行為。

在中美摩擦、沖突甚至對抗成為新常態(tài)的情況下，《中美貿易協(xié)議》將扮演越來越重要的角色。作為中美政府間行政協(xié)定，同時也是國內法律重要的淵源，《中美貿易協(xié)議》值得我們深入研究和分析?，F(xiàn)有的國內商業(yè)秘密保護法律制度也將隨著《協(xié)議》的進一步完善而進行相應的調整。