作者：付文川 資深專利代理師
ABS的全稱為“Access and Benefit Sharing of Genetic Resources”，即，遺傳資源獲取與惠益分享，通常簡(jiǎn)稱為“Access and Benefit Sharing”(ABS)，是《生物多樣性公約》(Convention on Biological Diversity，CBD)1所確定的生物多樣性的養(yǎng)護(hù)、可持續(xù)利用生物多樣性的組成部分以及公正和公平分享利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益這三大目標(biāo)之一，該公約于1992年6月5日簽訂于巴西里約熱內(nèi)盧，共有196個(gè)簽約國(guó)，是唯一全面致力于生物多樣性的國(guó)際文書(shū)。
根據(jù)CBD的規(guī)定，“遺傳資源”是指具有實(shí)際或潛在價(jià)值的遺傳材料，而“遺傳材料”是指來(lái)自植物、動(dòng)物、微生物或其他來(lái)源的任何含有遺傳功能單位的材料，同時(shí)CBD的第十條至第十九條分別規(guī)定了生物多樣性組成部分的持續(xù)利用、遺傳資源的取得和遺傳資源的取得等原則。CBD的締約方大會(huì)經(jīng)六年談判后，于2010年10月29日在日本名古屋通過(guò)了《生物多樣性公約關(guān)于獲取遺傳資源和公正和公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書(shū)》2（The Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity，簡(jiǎn)稱遺傳資源獲取與惠益分享名古屋議定書(shū)（The Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing）或名古屋議定書(shū)），并于2014年10月12日正式生效，截至2020年2月22日，共有123個(gè)國(guó)家簽署了該議定書(shū)3。
眾所周知，20世紀(jì)70年代以來(lái)，生命科學(xué)技術(shù)的發(fā)展突飛猛進(jìn)，發(fā)達(dá)國(guó)家的跨國(guó)公司、科研院所利用其在經(jīng)濟(jì)和技術(shù)上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，試圖對(duì)全球范圍內(nèi)的生物遺傳資源進(jìn)行一場(chǎng)新的“圈地運(yùn)動(dòng)”，無(wú)償或低價(jià)獲取發(fā)展中國(guó)家的遺傳資源，進(jìn)行商業(yè)開(kāi)發(fā)并獲取了巨額經(jīng)濟(jì)利益，卻沒(méi)有讓提供遺傳資源的發(fā)展中國(guó)家公平公正地分享利用遺傳資源獲得的各種惠益，造成所謂的生物海盜、生物剽竊（biopiracy）現(xiàn)象。
例如，中國(guó)是大豆的原產(chǎn)地，栽培歷史在4000年以上，擁有6000多個(gè)品種，占世界已知野生大豆品種的90%。然而，美國(guó)自1898年就派人到中國(guó)采集大豆種子并開(kāi)始栽培大豆，并在20世紀(jì)70年代成為世界上最大的大豆生產(chǎn)國(guó)和出口國(guó)4。再比如，原產(chǎn)于中國(guó)的獼猴桃，于100多年前由新西蘭人帶回該國(guó)，開(kāi)發(fā)出奇異果，賣到世界各國(guó)5。此外，生物遺傳資源所蘊(yùn)含的部分遺傳信息，尤其是部分人類遺傳信息或病原微生物遺傳信息，既可能被商業(yè)開(kāi)發(fā)利用，產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益，也有可能被濫用，從而可能對(duì)人們的身體健康、生命安全造成威脅，甚至威脅國(guó)家安全6、7。
正是在這種情形下，應(yīng)運(yùn)而生了上述的《生物多樣性公約》和《名古屋議定書(shū)》。
ABS在各國(guó)的立法及實(shí)踐：
生物遺傳資源是一個(gè)國(guó)家的戰(zhàn)略資源，是生物產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，對(duì)農(nóng)林牧副漁和生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)等的發(fā)展尤其重要。例如，矮桿基因的發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致了全世界糧食生產(chǎn)的“綠色革命”；水稻雄性不育基因的利用，創(chuàng)造了中國(guó)雜交稻的奇跡；優(yōu)質(zhì)羊毛基因的育種應(yīng)用直接助推澳大利亞成為畜牧業(yè)生產(chǎn)強(qiáng)國(guó)8。然而，各個(gè)國(guó)家的生物遺傳資源稟賦卻并不相同。
大多數(shù)生物遺傳資源豐富的國(guó)家是發(fā)展中國(guó)家，例如世界上12個(gè)生物多樣性最為豐富的國(guó)家分別是巴西、哥倫比亞、厄瓜多爾、秘魯、中國(guó)、印度、印尼、馬來(lái)西亞、扎伊爾、馬達(dá)加斯加、澳大利亞和玻利維亞15，其中只有澳大利亞是發(fā)達(dá)國(guó)家。因此，其在ABS立法方面更傾向于保護(hù)自己豐富的遺傳資源并尋求利用其遺傳資源從發(fā)達(dá)國(guó)家獲取公平公正的惠益，更強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)原則，相應(yīng)地，其ABS立法模式多采取公法模式，例如印度9、巴西10、馬來(lái)西亞11、哥斯達(dá)黎加11、安第斯共同體11等。而部分發(fā)達(dá)國(guó)家卻是生物遺傳資源的小國(guó)、窮國(guó)，因此，他們的ABS立法更側(cè)重開(kāi)發(fā)利用，更強(qiáng)調(diào)“人類共同遺產(chǎn)”的原則，認(rèn)為遺傳資源屬于人類共同資源，應(yīng)將其作為全球公共物品處理，希望能充分利用生物遺傳資源豐富國(guó)家（即遺傳資源提供國(guó)）的生物遺傳資源，因此，采取“公開(kāi)獲取與轉(zhuǎn)讓”的政策，但同時(shí)卻對(duì)本國(guó)研發(fā)公司通過(guò)獲取來(lái)的遺傳資源進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用所獲得的育種者權(quán)、生物藥品發(fā)明權(quán)等相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行全面的保護(hù)，與此相適應(yīng)，他們往往采取私法立法的模式，如美國(guó)12。當(dāng)然，也有部分發(fā)達(dá)國(guó)家同時(shí)也是生物遺傳資源豐富的國(guó)家，他們的ABS立法則強(qiáng)調(diào)保護(hù)與利用并重，雖然也采取私法模式進(jìn)行保護(hù)，其立場(chǎng)與美國(guó)基本一致，但態(tài)度更為和緩，接受發(fā)展中國(guó)家對(duì)本國(guó)遺傳資源主張主權(quán)，但同時(shí)要求遺傳資源提供國(guó)履行為遺傳資源獲取申請(qǐng)者提供便利，如歐盟12。雖然屬于英美法系的一員，生物多樣性極其豐富的澳大利亞卻主張遺傳資源主權(quán)歸國(guó)家所有，在明確“商定條件”和“事前知情同意”的基礎(chǔ)上，鼓勵(lì)遺傳資源交流和惠益分享13。
作為生物技術(shù)發(fā)展較為迅速但遺傳資源卻十分貧乏的發(fā)達(dá)國(guó)家，韓國(guó)屬于對(duì)中國(guó)出口較多醫(yī)藥化妝品的國(guó)家，但不論是韓藥還是其相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)，均大部分來(lái)源于中國(guó)，因此其于2017年5月19日正式頒布的《遺傳資源獲取、利用和惠益分享法案》第三章便專門規(guī)定了有關(guān)境外遺傳資源獲取、使用及惠益分享的內(nèi)容，核心內(nèi)容則是檢查點(diǎn)制度的創(chuàng)設(shè)14，根據(jù)《名古屋議定書(shū)》第17條的規(guī)定，檢查點(diǎn)制度的目的“是讓使用者遵守提供者所在國(guó)的管轄范圍設(shè)立的獲取與惠益分享義務(wù)”，表明韓國(guó)采取對(duì)等原則處理本國(guó)使用者境外遺傳資源獲取、使用及惠益分享事宜。根據(jù)筆者的切身經(jīng)歷，韓國(guó)客戶十分關(guān)注中國(guó)的ABS立法進(jìn)程及相關(guān)規(guī)定。與韓國(guó)類似，日本也屬于生物技術(shù)發(fā)達(dá)但生物遺傳資源貧乏的國(guó)家，需要大量利用他國(guó)的生物遺傳資源，因此，雖然《名古屋議定書(shū)》于2014年在日本誕生，但由于日本產(chǎn)業(yè)界的抗拒，日本于2017年5月22日才與韓國(guó)前后腳通過(guò)加入該議定書(shū)3。
ABS在中國(guó)的立法及實(shí)踐：
我國(guó)是世界公認(rèn)的生物多樣性最為豐富的國(guó)家之一，在全球生物多樣性之中占據(jù)著極其重要而獨(dú)特的地位。我國(guó)幅員遼闊、自然條件復(fù)雜多樣，孕育著極其豐富的動(dòng)物、植物和微生物物種。然而，近幾十年來(lái)，我國(guó)生態(tài)環(huán)境呈現(xiàn)不斷惡化的態(tài)勢(shì)，某些發(fā)達(dá)國(guó)家及其商業(yè)團(tuán)體也采取各種非法手段大肆竊取、掠奪我國(guó)的遺傳資源，而我國(guó)作為原產(chǎn)國(guó)或提供國(guó)根本無(wú)從與之分享有關(guān)的惠益。為此，我國(guó)于1992年加入CBD。
然而，在加入CBD之后的十幾年間，我國(guó)的遺傳資源流失依然嚴(yán)重。例如，在1993年以后，隨著出訪考察、接待來(lái)訪和合作項(xiàng)目的逐漸增多，我國(guó)對(duì)外品種交換機(jī)構(gòu)已沒(méi)有能力控制遺傳資源引進(jìn)或引出的登記管理，遺傳資源的引進(jìn)和引出在一定程度上處于失控狀態(tài)。據(jù)專家保守估計(jì)，我國(guó)生物遺傳資源引進(jìn)和輸出的比例大概為1：10，20世紀(jì)90年代中期至本世紀(jì)初的10年間輸出的生物和遺傳資源不僅在數(shù)量上要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于此前20年的數(shù)量總和，而且在質(zhì)量上也多為含有目的基因的優(yōu)良遺傳材料。
不論從目前的狀況還是從未來(lái)的形勢(shì)看，我國(guó)在控制遺傳資源的流失方面都面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)16。究其原因，盡管我國(guó)目前發(fā)布實(shí)施了一系列與生物資源相關(guān)的法律法規(guī)，如《野生動(dòng)物保護(hù)法》、《畜牧法》、《種子法》、《野生植物保護(hù)條例》、《瀕危野生動(dòng)植物進(jìn)出口管理?xiàng)l例》等，但現(xiàn)行法律法規(guī)主要是對(duì)部分物種或遺傳資源的采集、獵捕、出境進(jìn)行管理，普遍缺乏共同商定條件和惠益分享的規(guī)定，特別是在微生物資源、生物遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)、衍生物、生物遺傳資源數(shù)字化信息等的獲取與惠益分享方面存在立法空白，沒(méi)有建立遺傳資源的獲取與惠益分享的具體機(jī)制，致使相關(guān)實(shí)踐活動(dòng)無(wú)法可依17。
在這種情況下，我國(guó)有必要按照CBD第15條及相關(guān)規(guī)定盡快建立遺傳資源的獲取和惠益分享法律制度。為此，2010年，國(guó)務(wù)院發(fā)布實(shí)施《中國(guó)生物多樣性保護(hù)戰(zhàn)略與行動(dòng)計(jì)劃（2011–2030年）》，要求建立生物遺傳資源獲取與惠益分享法規(guī)制度，規(guī)范生物遺傳資源保護(hù)、開(kāi)發(fā)和利用活動(dòng)，防止生物遺傳資源流失和無(wú)序利用。而且，在各締約方于2010年通過(guò)《名古屋議定書(shū)》并于2014年生效后，根據(jù)議定書(shū)的要求，締約方需制定符合議定書(shū)各項(xiàng)要求的法律法規(guī)，確保履約工作于法有據(jù)。
為此，2014年，國(guó)務(wù)院審議通過(guò)《加強(qiáng)生物遺傳資源管理國(guó)家工作方案（2014-2020年）》，要求環(huán)境保護(hù)部會(huì)同相關(guān)部門盡快制定生物遺傳資源獲取與惠益分享專門法律法規(guī)。自此，我國(guó)加快了相關(guān)的立法步驟，在2016年9月6日批準(zhǔn)加入《名古屋議定書(shū)》后，于當(dāng)年發(fā)出《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理?xiàng)l例(草案)》(征求意見(jiàn)稿)并于2017年4月22日結(jié)束征求意見(jiàn)。自此，每年兩會(huì)都有相關(guān)提案議案提交，相關(guān)主管部門也會(huì)對(duì)相關(guān)提案議案做出正式的答復(fù)。相信在不久的將來(lái)，該管理?xiàng)l例經(jīng)進(jìn)一步調(diào)整完善并審查合格后將會(huì)決定并公布。
縱覽《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理?xiàng)l例(草案)》全文18，其對(duì)其適用范圍、基本原則、監(jiān)督管理部門、各種主體獲取遺傳資源的相應(yīng)規(guī)定、惠益分享、出境管理和法律責(zé)任等都做出了較詳盡的規(guī)定。但是，該意見(jiàn)征求稿并未像韓國(guó)一樣，明確規(guī)定我國(guó)主體獲取、利用、惠益分享境外遺傳資源的相關(guān)信息。也許這與國(guó)務(wù)院行政法規(guī)的法律位階和/或適用主體不同有關(guān)系，我們期待今后能看到關(guān)于這方面的相關(guān)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。
ABS背景下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)：
知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與生物遺傳資源獲取和惠益分享機(jī)制具有天然的聯(lián)系，兩者不僅創(chuàng)設(shè)理念一致，同時(shí)也是公平、公正地實(shí)現(xiàn)后者的重要方式。但是，由于我國(guó)尚未正式頒布施行關(guān)于生物遺傳資源獲取與惠益分享的法律法規(guī)，因此，目前還不能準(zhǔn)確地針對(duì)相關(guān)法律法規(guī)提出切實(shí)可行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)對(duì)方案。
然而，由上述《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理?xiàng)l例(草案)》的內(nèi)容可以大致判斷，其明顯加強(qiáng)了對(duì)生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的獲取和惠益分享的限制性規(guī)定，預(yù)計(jì)未來(lái)對(duì)依賴于生物遺傳資源，尤其是外方單位、個(gè)人利用中國(guó)生物遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造的限制會(huì)加強(qiáng)而且相關(guān)規(guī)定也會(huì)體現(xiàn)在即將修改的《專利法》、《專利法實(shí)施細(xì)則》和《審查指南》以及相關(guān)的其他法律法規(guī)里面。
而且，雖然上述管理?xiàng)l例尚未正式頒布施行，但肯定會(huì)頒布施行，只是時(shí)間早晚而已，雖然其可能會(huì)進(jìn)一步的補(bǔ)充、修改和完善，但關(guān)鍵的規(guī)定及立法所體現(xiàn)的宗旨和精神也不會(huì)發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變。同時(shí)，鑒于該管理?xiàng)l例規(guī)定，違反該管理?xiàng)l例的規(guī)定可能面臨以下處罰：
不予批準(zhǔn)生物遺傳資源的獲取請(qǐng)求、不允許出境、不授予知識(shí)產(chǎn)權(quán)、停止使用相關(guān)生物遺傳資源、沒(méi)收違法所得和非法財(cái)物、列入黑名單、罰款、停產(chǎn)停業(yè)、吊銷生物遺傳資源獲取證明文件、剝奪獲取資格，構(gòu)成犯罪的還可能面臨刑事處罰。為了規(guī)避今后申請(qǐng)專利、動(dòng)植物新品種時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，我們認(rèn)為，如果一項(xiàng)專利申請(qǐng)或動(dòng)植物新品種申請(qǐng)使用了中國(guó)的遺傳資源，嚴(yán)格按照上述管理?xiàng)l例草案的規(guī)定申請(qǐng)專利和開(kāi)發(fā)利用可以基本避免不利影響。如果涉及外方單位和個(gè)人獲取和利用中國(guó)生物遺傳資源時(shí)，則應(yīng)與中國(guó)單位合作、在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行、由中國(guó)人員參與實(shí)質(zhì)性研究開(kāi)發(fā)利用獲得，事先征得同意、簽訂協(xié)議，報(bào)國(guó)務(wù)院相關(guān)部門審批，獲得生物遺傳資源國(guó)際證書(shū)后才能就依賴于中國(guó)生物遺傳資源完成的成果申請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如不披露，則可能會(huì)不授予知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
此外，截至目前，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局僅有關(guān)于遺傳資源來(lái)源披露的要求，而無(wú)上述管理?xiàng)l例中的大部分要求。而且，目前對(duì)遺傳資源來(lái)源披露的要求也較低，甚至不要求記載在說(shuō)明書(shū)中，僅需要在審查員提出要求時(shí)提供原始和直接來(lái)源的信息即可。
鑒于生物遺傳資源獲取和惠益分享機(jī)制的適用和實(shí)施是一項(xiàng)綜合、系統(tǒng)工程，不僅牽涉眾多主體，在適用對(duì)象以及實(shí)現(xiàn)機(jī)制的方式、方法、手段上也呈現(xiàn)多樣性，因此，本文僅對(duì)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了粗淺的介紹，而且，其中一些觀點(diǎn)也是一家之言。我們建議相關(guān)領(lǐng)域的申請(qǐng)人密切關(guān)注國(guó)內(nèi)ABS立法的進(jìn)展并及時(shí)予以配合，以更好地保護(hù)其合法利益。
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