作者：臧云霄 副主任、合伙人、律師、專利代理人

在商標侵權案件中，作為被告尤其是銷售方的被告，經常使用的一個抗辯理由是合法來源抗辯，該抗辯理由也是商標侵權案件中銷售方抗辯免除賠償責任的重要手段。

關于合法來源的法律規(guī)定，現行《中華人民共和國商標法》第64條第2款“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任?！?

針對“自己合法取得并說明提供者的”如何認定，司法解釋并沒有進一步規(guī)定。

在現行《商標法實施條例》第79條中對合法來源作了具體規(guī)定，即“下列情形屬于商標法第60條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形:（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據且經查證屬實或供貨單位認可的；（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經查證已真實履行的；（三）有合法進貨發(fā)票記載事項與涉案商品對應的；（四）其他能證明合法取得涉案商品的情形?！?

雖然《商標法實施條例》第79條是針對《商標法》第60條第2款“……銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的”（該第60條第2款是2014年《商標法》行政責任新增的免責條款）?？紤]到《商標法》行政責任的第60條第2款和民事責任的第64條第2款關于免責條件的用詞完全一樣，我們認為，《商標法實施條例》第79條對司法審判中合法來源抗辯同樣具有參考和指導意義。

以下結合司法判例就合法來源抗辯的幾個爭議問題進行分析。

一.許諾銷售行為需證明銷售者所售商品為侵權商品

證明銷售者所售商品為侵權商品的舉證責任在原告，“誰主張、誰舉證”是民事訴訟法舉證責任分配的基本原則，在商標侵權案件中當然也不例外。

針對許諾銷售行為，也即原告提供的侵權證據僅是被告展示、宣傳商品，并未獲得被告實際銷售產品的證據，對該情形下，是否認定被告侵權。

北京市海淀區(qū)人民法院一審、北京知識產權法院二審的北京航天凱撒國際投資有限公司（以下簡稱“航天凱撒”）訴吉林省長垣管業(yè)有限公司（以下簡稱“吉林長垣”）商標侵權案件（案號：（2016）京73民終934號），本案中，吉林長垣在其網站上宣傳航天凱撒生產產品的圖片，除網頁公證外，航天凱撒沒有提供侵權產品實物，也沒有其他證據證明吉林長垣存在生產、銷售行為。

海淀法院一審認為，吉林長垣在其網站展示的產品圖片中使用航天凱撒公司的注冊商標，是對產品的廣告宣傳，具有識別商品來源的作用，構成商標性使用，違反《商標法》第57條第（一）項，構成商標侵權。

北京知識產權法院認為：航天凱撒未能提供侵權產品實物，且吉林長垣堅稱其從未從事生產，而《商標法》第57條第（一）項針對的是生產侵權產品的行為。針對航天凱撒提出的銷售行為指控，應適用《商標法》第57條第（三）項，適用該項的前提是該商品屬于侵犯他人注冊商標專用權的商品。

吉林長垣公司在其官網中的介紹性文字中使用航天凱撒商標的行為符合《商標法》第48條規(guī)定的商標性使用，根據在案證據，可以認定吉林長垣公司屬于為銷售目的展示產品的行為，即許諾銷售。如果航天凱撒認為吉林長垣許諾銷售的產品是冒用航天凱撒公司注冊商標專用權的商品，應承擔相應舉證責任。但是在航天凱撒不能提交侵權產品實物的情況下，對吉林長垣實施銷售被控侵權產品行為的指控不能成立。也即，對于銷售者是否構成侵權，原告應證明銷售者銷售的產品為侵權產品，否則，應承擔舉證不能的后果。

二.被告提供合法來源與原告舉證責任的關系

是被告先提供合法來源證據還是原告要先舉證證明被告構成商標侵權？

在杭州市中級人民法院的（2017）浙01民終173號案件中，該案原告廣州市君燕服裝有限公司（其經商標權利人許可以普通許可方式使用商標）主張被告在淘寶店鋪銷售的以純服裝是侵犯其商標專用權的商品。

杭州中級人民法院認為，在判定被告的銷售行為是否構成侵權之前，需首先確定被告銷售的商品本身是否屬于侵權產品。根據“誰主張誰舉證”原則，原告應就被告銷售的商品屬于侵權產品加以舉證。

本案中，首先，原告并未就涉案服裝本身是否系侵權產品加以舉證或說明，其僅從被告不能提供涉案商品的合法來源即推定涉案服裝屬于侵權產品的主張缺乏法律依據，法院不予采信；

其次，原告主張被告未經其公司授權銷售涉案服裝，故涉案服裝屬假冒商品，根據“商標權一次用盡原則”，如果被告銷售的服飾系涉案商標專用權人或經權利人授權的公司所生產，則其銷售行為并不需要經過原告的再次授權，也不構成侵權。原告的相關主張無依據，本院不予采信。

因此，在被告做出合法來源抗辯之前，原告應先舉證被告存在侵權行為，這是首要條件。

三.銷售者提供的發(fā)票數量是否要與其銷售的數量對應

針對銷售提供合法來源的發(fā)票的數量，也有一些司法判決認為，對證據中的被告的銷售數量（特別是針對電商類的經銷商），其提供合法來源發(fā)票的數量如果小于電商平臺上顯示的銷售數量，不能提供發(fā)票的部分應視為侵權并要承擔賠償責任。

比如，上海市第一中級人民法院的判決書（（2016）滬01民終12939號）中，法院認為，被告在經營產品時已查驗了供貨商的相關授權證明，并取得該經銷商對被告的再授權，有合法的進貨渠道，但被告僅提供了部分金額的發(fā)票，未能提供其余產品的進、銷貨的依據，未能證明大部分銷售產品的合法來源，故被告行為已構成對原告注冊商標專用權的侵犯，依法應承擔賠償損失的民事責任。也即，法院對銷售者提供合法來源發(fā)票的舉證要求是需提供大部分銷售產品的才行，如果只能提供一部分，還是要承擔部分產品的侵權責任。

筆者理解法院的思路，法院認為銷售者提供的產品中可能只有部分是通過合法渠道來的，部分也可能是從未經權利人許可的渠道可能是侵犯權利人權利的產品。對此，筆者認為，《商標法實施條例》第79條對發(fā)票的要求是“有合法進貨發(fā)票記載事項與涉案商品對應”，根據該文字表述，只要發(fā)票上記載的商品與涉案商品對應即可（即商品品類的對應），并未要求數量上的全部對應。如果存在前述擔心的情形，原告在發(fā)現被告銷售侵犯其商標的產品并提供證據起訴即可，但是，不能在原告未能舉證的場合下，以被告無法提供所有發(fā)票就推定被告未提供發(fā)票部分的產品是侵權并承擔賠償責任。

筆者認為，“誰主張誰舉證”是整個訴訟法的基礎，商標侵權案件并非舉證責任倒置的情形，在原告未能舉證證明被告提供產品是侵權產品的情況下，通過被告的抗辯情形來推定被告構成侵權無形中擴張了權利人的利益，壓縮了被控侵權人的利益，不利訴訟程序的整體平衡，并由此可能導致司法天平的傾斜。筆者認為，針對被告合法來源抗辯是否成立的審理原則是，在認定商標侵權的前提下，銷售者提供合法來源可以作為免賠理由，但銷售者未能提供合法來源并非是認定商標侵權的構成要件。也即，如根據原告證據可以認定銷售者提供產品構成商標侵權，則銷售者提供合法來源可以作為免賠理由，但并不等于，原告在還沒有證據證明被告構成侵權的情況下，由被告先提供合法來源證據，如果不能提供或者不能全部提供，則就是構成侵權。如果這樣的司法判例形成，就會造成原告在未充分舉證的情況下，舉證責任就轉移到被告，會形成商標侵權案件在法律之外的舉證責任倒置現象，這對統(tǒng)一司法審判標準是非常不利的。